La création publicitaire est malgré sa finalité commerciale une œuvre de l’esprit et peut-être protégée par le Code de la Propriété intellectuelle au titre du droit d’auteur. Les photographes, cinéastes, interprètes, etc. sont autant d’ayants droit potentiels. Néanmoins, la protection la plus simple et la plus adaptée est évidemment celle offerte par le droit des marques et l’INPI que nous verrons dans les prochains chapitres. Pour autant, en France, moins d’un «slogan» sur deux est déposé auprès de l’INPI.
La création publicitaire bénéficie pleinement du droit d’auteur
Aucune distinction n’étant faite entre les œuvres de l’art pur et les œuvres des arts appliqués c’est le principe de l’unité de l’art. Peu importe le support, numérique ou analogique, la seule vraie condition étant que la création soit mise en forme et originale, autrement dit empreinte de la personnalité de l’auteur à l’instar de toute œuvre de l’esprit.
Le principe dit de l’unité de l’art ne discrimine pas l'art appliqué
Pour une véritable équité et dans l’esprit original de la protection des droits patrimoniaux, la rémunération des droits d’auteur devrait nécessairement être proportionnelle à l’utilisation qui est faite de l’œuvre. En pratique, c’est très compliqué. Si bien que la profession va privilégier la notion de juste rémunération.
Séparer les frais des droits !
La rémunération sur les droits d’auteur doit être quoi qu’il en soit, séparée des honoraires de l’agence. En effet le régime d’imposition à la TVA des droits d’auteur n’est pas le régime général. Textes de référence : bulletin officiel des impôts 3 A 15 91 et 3 A 2 92. Les droits d’auteur sont soumis à un régime particulier au regard de la TVA. En effet, ce sont les éditeurs, les sociétés de perception et de répartition des droits et les producteurs qui doivent retenir à la source la TVA, à la place de la personne recevant le droit d’auteur. Elles doivent retenir sur la somme versée à l’auteur un pourcentage de 10 %.
La création en agence
Une agence peut être titulaire des droits sur les créations publicitaires par cession implicite du fait du contrat de travail, par exemple un employé qui aurait pour rôle de faire des conceptions rédactions peut voir les droits cadrés dans son contrat. Elle peut convenir d’une cession expresse notamment dans le cadre d’une œuvre de commande. Elle peut également bénéficier de la « La théorie dite de l’œuvre collective », en cas de brainstorming aux multiples participants qui empêcherait d’attribuer une paternité à la création finale. Ensuite, le principe de base entre l’agence et l’annonceur est la cession « automatique » des droits d’auteur que recommande l’Association des agences-conseils en Communication, « dès lors qu’elle perçoit une juste contrepartie ». Pourtant, en réalité, rappelons que la cession des droits d’auteur ne se présume jamais. Pour que les choses se fassent dans les règles de l’art, il faut que chaque droit cédé soit cadré contractuellement, pour une durée, un objet, un montant, etc. Cela devient vite complexe dans l’application comme vous pourrez le voir ci-après et de ce fait, les agences optent souvent pour la solution juridiquement fragile.
Olivier NALLIS
Auteur et professionnel du marketing et de la communication numérique/analogique.