Quoique très complexes et extrêmement évolutives, nous allons vous donner ici quelques lignes en guise d’aperçu des problématiques liées à la protection des logiciels et des algorithmes. Le logiciel est partiellement éligible à une protection via les deux grandes catégories de droits de propriété intellectuelle : le droit d’auteur et la propriété industrielle.
le «logiciel est l’ensemble des programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d’un ensemble de traitement de données»
Journal Officiel du 17 janvier 1982.
Protection juridique des logiciels par le droit d'auteur.
La base du logiciel sera toujours un travail préparatoire matérialisant une forme d’algorithme, à savoir une suite d’opérations, qui sera écrite dans un langage informatique. Le logiciel va ensuite être écrit en code source (codé par une ou plusieurs personnes en langage de programmation), et traduit ensuite en code-objet (interprété par la machine). La majorité des logiciels interagissent avec une base de données, disposent d’une IHM spécifique (Interface Homme-Machine) et sont livrés avec une documentation associée.
Logigramme et pseudo-code éligibles au droit d’auteur.
Le code source des logiciels et le «matériel de conception préparatoire» sont considérés comme des œuvres de l’esprit et sont protégés par le droit d’auteur . Les lignes de programmation, les codes, l’organigramme, la construction d’un logiciel par un nouveau langage sous réserve que le développeur montre un apport intellectuel, un effort créatif empreint de sa personnalité et pas seulement la mise en œuvre d’une logique automatique. En revanche, ils sont exclus de la protection par le droit des brevets n’étant pas considérés comme des inventions.
La protection du logiciel par le brevet
En France, environ 20 000 brevets sont délivrés chaque année. Environ 200 décisions sont rendues par le tribunal judiciaire de Paris, seul compétent sur le territoire pour les litiges concernant les brevets. En matière de logiciel, l’invention doit avoir un caractère technique et produire un « effet technique supplémentaire » lorsqu’’il est exécuté sur un ordinateur. Cet «effet technique supplémentaire» est celui qui dépasse les interactions physiques normales entre le logiciel et l’ordinateur sur lequel il fonctionne. La frontière est pour le moins ténue et notamment dans les secteurs technologiques et les télécommunications dans lesquels les effets techniques et physiques peuvent être des effets sur les signaux difficilement séparables des informations numériques.
En théorie, le logiciel ne peut donc pas être protégé seul par le brevet, Il est cependant possible d’obtenir un brevet portant sur un procédé inventif qui inclut un logiciel pour fonctionner, mais le brevet ne portera pas uniquement sur le programme d’ordinateur. Le brevet ne sera pas accordé sur le logiciel pris seul, mais sur l’ensemble composé d’un procédé et d’un logiciel.
Protection juridique par le secret d'affaire.
Entrent dans le cadre du «secret d’affaires» les «informations» qui présentent les trois caractéristiques suivantes : elles sont secrètes, “pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement de ce genre d’informations, ou (…) pas aisément accessibles”, elles ont une valeur commerciale en raison de leur caractère secret, et elles font l’objet de «dispositions raisonnables» pour les garder secrètes.
Les algorithmes rassemblant ces 3 caractéristiques cumulatives bénéficient des mesures judiciaires de protection et de réparation prévues par ce «nouveau» texte. La protection du savoir-faire sera mise en œuvre par responsabilité contractuelle ou délictuelle (parasitisme et concurrence déloyale), ou en recourant au droit pénal, par exemple le vol de fichiers informatiques (article 311-1 du Code pénal), l’intrusion dans les systèmes informatisés de données (article 323-1 du Code pénal) ou la violation du secret professionnel article 226-13 du Code pénal. Il faut compléter ces éléments par un accord de confidentialité, le salarié aura ainsi une obligation de loyauté et l’obligation de confidentialité. En outre, c’est à l’entreprise victime de la divulgation (l’émetteur) de démontrer que la clause de confidentialité n’a pas été respectée et que les algorithmes relevaient bien de son savoir-faire.
Algorithmes et droit d’auteur
L’Arrêté du 27 juin 1989 relatif à l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique définit l’algorithme comme «l’étude de la résolution de problèmes par la mise en œuvre de suites d’opérations élémentaires selon un processus défini aboutissant à une solution». Pour l’APP (Agence pour la Protection des Programmes), l’algorithme est un élément du logiciel qui consiste en la «description d’une suite d’opérations à réaliser afin d’obtenir un résultat déterminé à partir de données». En tant que tels, les algorithmes sont donc considérés comme des idées de libre parcours, non protégeables au titre du droit d’auteur. Il en va de même pour les fonctionnalités et le format des fichiers de données.
Un principe confirmé
La directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 le précise dans son considérant n° 11 : «seule l’expression d’un programme d’ordinateur est protégée et […] les idées et principes qui sont à la base de la logique et des algorithmes ne sont pas protégés en vertu de la présente directive». Le principe a été rappelé par un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 2 mai 2012 : «Ni la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur ni le langage de programmation et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d’un programme d’ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d’expression de ce programme et ne sont, à ce titre, protégés» (CJUE 2 mai 2012, Aff. C—406/ 10). Ce principe a été rappelé par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 5 mai 2017 (CA Paris, Pôle 5, 2e ch., 5 mai 2017, n° 16/08788). .
Protection par le secret d’affaires
Depuis la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, le secret des affaires est protégé en droit européen. Le secret d’affaires sert à protéger les informations qui ne sont pas protégeables par la propriété intellectuelle. Soit parce que le droit d’auteur ne s’applique pas, c’est le cas des algorithmes, soit parce qu’un dépôt de brevet (qui pourrait indirectement protéger l’algorithme) rendrait ce «savoir-faire» public, en le divulguant par la même aux concurrents. Depuis le 1er août 2018, le secret des affaires est protégé en droit français par les articles L. 151-1 et suivants du code de commerce.
Les licences
Difficile de résumer les problématiques relatives aux licences. Du copyright au copyleft, il faut vraiment entrer dans le détail. Nous vous conseillons de consulter les licences Creative Commons sont un système alternatif au Copyright classique.
Olivier NALLIS
Auteur et professionnel du marketing et de la communication numérique/analogique.